Vorlagebeschluss des OLG München zum EuGH

Das Oberlandesgericht München hat am vergangenen Donnerstag (2. Juli) beschlossen, die Frage, ob rettungsdienstliche Beauftragungen nach dem sogenannten Konzessionsmodell – ähnlich wie nach dem Beschluss des BGH vom 01.12.2008 (X ZB 31/08) bereits die Beauftragungen nach dem Submissionsmodell – der Anwendbarkeit des Vergaberechts unterliegen, dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen.

Gleichzeitig hat das OLG den Weg frei gemacht für die Übertragung der Beauftragungen des in dem Verfahren klagenden Privatunternehmers auf zwei Hilfsorganisationen.

Hintergrund

Bislang ist die Rechtsprechung davon ausgegangen, dass wegen des Fehlens einer direkten Entgeltbeziehung zwischen kommunalem Auftraggeber und rettungsdienstlichem Leistungserbringer im Konzessionsmodell kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vorliegt (§ 99 Abs. 1 GWB). Stattdessen handle es sich hierbei um Dienstleistungskonzessionen, für die zwar die Regeln des europäischen Primärrechts (EG-Vertrag), insbesondere die Grundsätze der Transparenz und Chancengleichheit, nicht aber die formstrengen Regeln des Kartellvergaberechts gelten.

Die Klage eines Privatunternehmers gegen die Beauftragung zweier Hilfsorganisationen hat über diese ehemals gefestigte Rechtslage aktuell erhebliche Kontroversen ausgelöst (wir berichteten). Juristisch dreht sich das Verfahren um die Frage, ob es für die vergaberechtliche Beurteilung einen Unterschied machen kann, ob die Vergütung im einen Fall über den kommunalen Aufgabenträger (Submissionsmodell) oder im anderen Fall von den Krankenkassen (die nach der Entscheidung des EuGH vom 11. Juni 2009 (Rs. C-300/07) ebenfalls als öffentliche Auftraggeber gelten), der privaten Krankenversicherung bzw. Dritten geleistet wird (Konzessionsmodell). Inmitten steht dabei auch die Frage, inwieweit im Rettungsdienst das für die Dienstleistungskonzession prägende Merkmal der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Auftragnehmer bejaht werden kann.

Entscheidung des OLG München

Das Oberlandesgericht hat dem EuGH nun zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Zunächst will das OLG wissen, ob die im Bayerischen Rettungsdienstgesetz (BayRDG) angelegte Konstruktion, nach der die Durchführenden die Entgelte für ihre Leistungen nicht mit dem Auftraggeber, sondern direkt mit den Sozialversicherungsträgern verhandeln, für die Bejahung einer Dienstleistungskonzession ausreicht.

2. Sofern der EuGH die erste Vorlagefrage verneinen sollte, will das OLG dann weiter wissen, ob es für das Kriterium der Übertragung des wirtschaftlichen Risikos ausreicht, dass die Durchführenden zwar das gesamte mit der Durchführung des rettungsdienstlichen Auftrages verbundene wirtschaftliche Risiko vollständig übernehmen, welches aber wiederum durch das Kostendeckungsgebot, die Sozialversicherungsträger als solvente Schuldner und eine gewisse Exklusivität der Leistungserbringung eingeschränkt ist.

OLG erlaubt Vertragsschluss mit den Hilfsorganisationen

Gleichzeitig mit dem Vorlagebeschluss hat das OLG München das vorläufige Zuschlagsverbot aufgehoben und damit grünes Licht für die Beauftragung der beiden Hilfsorganisationen gegeben.

Zumindest die von dem klagenden Privatunternehmer in dem hiesigen Verfahren erstrebte Erneuerung seiner ausgelaufenen Beauftragung dürfte damit in weite Ferne gerückt sein.

Weiterer Verfahrensverlauf

Der EuGH wird sich nun mit den ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragestellungen auseinandersetzen. Die durchschnittliche Verfahrensdauer beim Europäischen Gerichtshof betrug für Vorlagefragen im Jahre 2008 16,8 Monate. Anschließend wird das OLG München auf der Basis der Antworten des EuGH seine Entscheidung in dem anhängigen Vergabenachprüfungsverfahren treffen.

Insgesamt dürfte mit einer Entscheidung über die Rechtslage in den Konzessionsländern damit im Laufe des Jahres 2011 zu rechnen sein.