Zum ersten Mal seit dem Beschluss des BGH vom 1. Dezember vergangenen Jahres ist nun eine Entscheidung über die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts in einem Konzessionsland gefallen. Mit ihrem Beschluss vom 3. April 2009 hat die Vergabekammer Südbayern (Az. Z3-3-3194-1-49-12/08) die bisherige Linie bestätigt, wonach die öffentlich-rechtliche Beauftragung nach dem in Bayern praktizierten Konzessionsmodell eine Dienstleistungskonzession darstellt und mithin nicht in den Anwendungsbereich des (Kartell-) Vergaberechts fällt. 

Im Verfahren hatte sich ein privates Rettungsdienstunternehmen gegen die Interimsvergabe eines Zweckverbandes für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung zur Wehr gesetzt.

Der Vertrag des privaten Rettungsdienstunternehmers wurde zum 31.12.2008 gekündigt. Für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 15.04.2009 wurden zwei Hilfsorganisationen vorläufig beauftragt, den Rettungsdienst an den vakant gewordenen Standorten durchzuführen, damit in der Zwischenzeit ein – den primärrechtlichen Anforderungen außerhalb des Vergaberechts, insbesondere den Grundsätzen der Transparenz und Chancengleichheit, gerecht werdendes – Auswahlverfahren durchgeführt werden konnte. Hiergegen strengte der private Rettungsdienstunternehmer ein Vergabenachprüfungsverfahren an, da nach seiner Auffassung hierfür ein (Kartell-) Vergabeverfahren nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV) und der Verdingungsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) durchzuführen gewesen sei.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nun als unzulässig abgewiesen. Sie bestätigte die Einordnung der Beauftragungen als Dienstleistungskonzessionen für die Fälle, in denen der Aufgabenträger in die Finanzierungskette nicht unmittelbar eingeschaltet ist. Konsequenterweise verneinte sie deshalb eine Pflicht zur Durchführung einer VOL-Ausschreibung, da die Dienstleistungskonzession sowohl aus dem Anwendungsbereich der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie, als auch dem des deutschen Vergaberechts ausgenommen sei.

Die Entscheidung war mit Spannung erwartet worden, da in der fachlichen Diskussion zuletzt immer öfter in Frage gestellt worden ist, ob die Beauftragung mit der Durchführung des Retttungsdienstes wirklich alle Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession erfüllt oder nicht doch in Wahrheit nur einen „versteckten Dienstleistungsauftrag“ darstellt. Dabei ist vor allem über die Frage gestritten worden, ob das wirtschaftliche Risiko der Durchführung des Rettungsdiensts wirklich (vollständig) vom rettungsdienstlichen Auftraggeber auf den Leistungserbringer übertragen wird, was nach ständiger Rechtssprechung des EuGH (vgl. Urt. v. 07.12.2000 – C-324/98, „Telaustria“) Voraussetzung für die Annahme einer Dienstleistungskonzession ist.

Fazit für die Praxis:

Für die Praxis bedeutet dies, dass sich in den Konzessionsländern die Lage zunächst einmal stabilisiert hat. Solange die Übertragung von Leistungen des Rettungsdienstes als Dienstleistungskonzession angesehen wird, ist die Anwendung des (Kartell-) Vergaberechts in diesen Ländern nicht notwendig. Zu Recht hat die Vergabekammer allerdings klar gestellt, dass auch (oder gerade) bei einer Dienstleistungskonzession die sich aus dem europäischen Primärrecht ergebenden Grundsätze der Transparenz und Chancengleichheit zu beachten sind.